pexels-photo-197900

SkatteFUNN og "foretak i vanskeligheter"

En statusoppdatering på skatteFUNN-fradrag og "kriserammede foretak"
Bakgrunn
I mars 2019 ble det i Skatte-ABC 2018/2019 inntatt ett nytt punkt i emnet som omhandler SkatteFUNN-ordningen. Det fremgikk her at skatteFUNN-ordningen ikke gjelder for «kriserammede foretak».

Bakgrunnen for endringen som ble presentert, er EØS-reglene om statsstøtte i EU-forordning 651/2014. Der står det at det ikke er lov å gi støtte til bedrifter i krise. Forordningen definerer hva slags bedrifter som er i «krise» og som derfor ikke skal få statsstøtte. Enkelt sagt er definisjonen at bedrifter i «krise», er selskaper som har mistet halvparten eller mer av sin aksjekapital. Merk at forordningen gir et unntak fra forbudet mot støtte til «kriserammet virksomhet» for små og mellomstore foretak som har bestått i mindre enn tre år.

Det er i skattelovens og tilhørende forskriftsbestemmelser klart angitt at SkatteFUNN-støtte er forenelig med EØS-reglene. Selv om det ikke direkte hadde fremgått av skattereglene, er det klart at  forordningen gjelder for statsstøtte gitt etter norske regler.

Forordningens bestemmelser om «kriserammede foretak» er imidlertid ikke anvendt av Forskningsrådet eller Skattemyndighetene overfor bedrifter som har søkt og mottatt støtte under skatteFUNN-ordningen fra den ble etablert i 2001.

Endring av praksis i henhold til skattemyndighetenes forslag til Skatte-ABC, ville medført en betydelig innstramming i ordningen, med mulig tilbakevirkende kraft. Denne kraftige innstramningen, som ikke var varslet i noen av regjeringens dokumenter, kunne dermed rammet mange av de bedriftene SkatteFUNN ble laget for.

Etter at saken fikk betydelig oppmerksomhet i media, ble teksten om kriserammede foretak i Skatte-ABCen tatt ut.

På spørsmål av stortingsrepresentant har finansministeren i april 2019 svart:

Selv om forordningen har vært gjeldene rett i mange år var, det først i Skatte-ABC 2018-2019 at Skattedirektoratet tok inn en tekst med to eksempler på situasjoner hvor et foretak anses å være i vanskeligheter. Dette innebærer ikke noen endring av rettstilstanden, men er gjort for å tydeliggjøre regelverket for brukerne av SkatteFUNN. Skattedirektoratet har sett at det er behov for en mer utfyllende tekst og arbeider med dette.»

I brev av 5. mai 2019 fra Finansdepartementet til Skattedirektoratet fremgår det at Finansdepartementet ikke har innvendinger mot at Skatteetaten unnlater å ta opp disse spørsmålene for skattleggingsperioden 2018.

Skattedirektoratet de skriver på sine nettsider:

Skatte-ABC 2018/2019 har Skattedirektoratet tatt inn en tekst som vi ser bør justeres. Dette gjelder punkt 2.2 i emnet som omhandler SkatteFUNN-ordningen.

Teksten omhandler vilkårene for å være omfattet av SkatteFUNN-ordningen og gjelder betydningen av at et foretak som benytter seg av ordningen er "kriserammet" etter Gruppeunntaksforordningen (nr. 651/2014). Begrepet er nærmere definert i artikkel 1 punkt 4 bokstav c og artikkel 2 punkt 18 bokstav a-e.

Skattedirektoratet arbeider med å lage en ny tekst i Skatte-ABC 2019 om vilkårene for å anses som "kriserammet" etter Gruppeunntaksforordningen. Neste ABC vil være tilgjengelig på skatteetaten.no rundt 1. juli 2019.


Det er i utgangen av oktober 2019 ikke gitt noen ny tekst slik det her er referert til.

Status
I regjeringens forslag til statsbudsjett for 2020 kommer departementet ikke med noen avklaring av hvordan selskaper skal forholde seg til EUs gruppeunntaksforordning og forbudet mot statsstøtte, særlig at støtte ikke skal ytes til «foretak i vanskeligheter».

Departementet uttalte at det vil komme tilbake når det gjelder konsekvensene ved gjennomføring av foreslåtte endringer, herunder hvorvidt gjennomføring av de foreslåtte endringene vil medføre at SkatteFUNN ikke er å anse som statsstøtte.

Hva nå?
Det kan ikke anses som tvilsomt at forbudet mot statsstøtte faktisk gjelder norske bedrifter som har mottatt skatteFUNN-fradrag dersom skatteFUNN-ordningen er å anse som statsstøtte. Det er heller ikke tvilsomt at det etter EØS-reglene kan påhvile myndighetene en plikt til å kreve tilbake utbetalt ulovlig statsstøtte dersom den utbetalte støtte er å anse som konkurransevridende.

Det vil være dramatisk og en betydelig trussel for en rekke FoU-bedrifters videre eksistens, dersom en tilbakebetaling av støtte blir utfallet av denne saken.

Bestemmelsen i EØS-reglene som avskjærer adgangen til å gi statsstøtte til «kriserammede foretak» er 11 år gammel. Da det forutsetningsvis fremgår av skattelovens regler om skatteFUNN at ordningen er statsstøtte, er det underlige ikke at problemstillingen er kommet opp, men at den ikke har kommet opp tidligere.

Det er imidlertid mange forhold som taler for at skatteFUNN-ordningen ikke er for statsstøtte å regne.

EU har ikke fastsatt regler som begrenser medlemsstatenes adgang til å fastsette skatt. Gunstige nasjonale skatteregler for FoU faller derfor i utgangspunktet utenfor EU-traktaten. Det er på den annen side ikke adgang til å gi statsstøtte ved å tildele den gjennom skattesystemet. Spørsmålet blir da hvor grensen går mellom skatteregler som faller utenfor EØS-avtalens statsstøtteregime på den ene side, og skatteregler som regnes som statsstøtte, på den annen side.

Skal en ordning regnes som statsstøtte, må den regnes som selektiv. Med selektive ordninger siktes det til ordninger som tilgodeser visse angitte bransjer, produkter, produksjonsmåter eller geografiske områder. SkatteFUNN er bransje- og produksjonsnøytral, men det er stilt spørsmålet om de differensierte støttesatsene i SkatteFUNN for SMB-er og store bedrifter på hhv. 18 og 20 % gjør ordningen selektiv. Uttalelser fra ESA og Kommisjonen taler for at de differensierte satsene i SkatteFUNN ikke innebærer at ordningen er å regne som statsstøtte. I Regjeringens forslag til statsbudsjett for 2020 er det foreslått å innføre én felles fradragsprosent på 19 prosent.

En støtteordning som innebærer offentlig søknadsbehandling og godkjenning, avhenger vanligvis av myndighetenes skjønn om støtte blir innvilget eller ikke, og da er ordningen selektiv. Forskningsrådet treffer et lovbundet vedtak og har, utover det som følger av lovtolkningen, ikke adgang til å avgjøre hvilke prosjekter som skal nyte godt av SkatteFUNN-ordningen. Det fremgår av ESAs veileder at offentlig godkjenning ved lovbundne vedtak, ikke medfører at ordningen er å anse som selektiv.

På dette grunnlag er det vår vurdering at skatteFUNN- ordningen ikke representerer statsstøtte etter EØS-reglene. Uavhengig av fradragsprosent vil fradrag etter ordningen dermed ikke være i strid med EØS-reglene, selv om fradrag er gitt/gis til foretak som vurderes som «kriserammede» etter forordningen.

Det synes på denne bakgrunn å være en nærliggende mulighet for myndighetene å komme seg ut av denne knipa ved å fastslå at ordningen ikke innebærer statsstøtte etter EØS-reglene.

Dersom det ikke blir utgangen, kan det etter vår mening stilles spørsmål ved tolkningen av aksjekapital etter forordningen. Det er etter vår vurdering gode holdepunkter for at overkurs ikke omfattes, noe som vil medføre at langt færre bedrifter vil være å anse som kriserammede foretak i henhold til forordningen. Den gjennomgangen tar vi dersom det skulle bli aktuelt.

Så da er det bare vente i spenning.